破解域外禁诉令困境的一次尝试及思考
2017-10-11 13:56:16 来自:网络   已有 人参与 发表评论

此图与本案例无关

 

【前言】近日,我们代理的一起货运险追偿案件以法院调解的形式结案。该案本为一起非常普通的海上货物运输合同纠纷,但却因承运人在香港针对货物保险人(我方当事人)申请禁诉令,以及货物保险人随后在武汉海事法院申请海事强制令而一度令人瞩目。虽最终调解结案,但案件本身经历的两个法域的冲突,仍值得探讨。

 

1、案件背景

 

涉案船舶K轮装载一批煤炭由俄罗斯远东港口瓦尼诺运往缅甸仰光港。到达目的港后,经水尺检验,发现货物短少。货物保险人赔偿收货人后,于2017年6月2日向武汉海事法院申请诉前海事请求保全,扣押了当时靠泊于镇江港的K轮。随后,于6月8日在武汉海事法院(以下称“海事法院”)提起海上货物运输合同之诉,要求承运人,即K轮船舶所有人承担相应赔偿责任。同日,K轮船东保赔协会通过中国再保险(集团)股份有限公司安排担保,直接提供给海事法院,担保措辞没有对提单所证明的运输合同纠纷管辖做限制性规定,随后海事法院解除对船舶扣押。

 

2017年6月29日,K轮船舶所有人取得了香港特别行政区高等法院(下称“香港高院”)签发的禁诉令(anti-suit injunction),要求货物保险人撤回在武汉海事法院的起诉。货物保险人随即向武汉海事法院申请海事强制令,请求法院责令K轮船舶所有人撤回在香港高院申请的禁诉令。2017年7月21日,海事法院裁定准许货物保险人的申请。

 

目前,双方当事人已达成和解,海事法院签发了调解书,双方也共同向香港高院申请撤销了禁诉令。

 

2、案件带来的思考

 

通过扣船取得管辖权,符合我国《海事诉讼特别程序法》(下称“《海诉法》)的规定,该规定实际上也是从《统一海船扣押若干规定的国际公约》借鉴而来。所以,就此而言,海事法院通过扣船而取得本案的实体管辖权并无不妥。但就提单中的并入条款带来的管辖权争议和冲突,本文试探讨一二。具体而言,本文着重分析提单中的并入条款问题及禁诉令和强制令的签发问题。

 

2.1 提单中的并入租船合同仲裁条款的问题

 

租船实务中所言的“船东”,往往有双重身份——租船合同下的出租人和提单下的承运人。其不愿意在提单下承担超过租船合同的责任,所以要将租船合同的条款并入提单,以确保其权利义务在两个法律关系下的一致性。这是船东在提单中加入并入条款的动机。

 

本案中,涉案提单为CONGENBILL 1994标准格式提单,没有任何其他批注。即,其正面印有“配合租船合同使用”的字样,背面印有“所有另一面所示日期的租船合同的条款和条件、自由权条款和免责条款,包括法律适用和仲裁条款,都在此并入本提单”的条款。

 

这样的并入条款是否有效,这可以说是一个老生常谈的问题了,最近几年这方面的判决和文章也颇多,本文就不再从技术层面论述相关案例及判决依据。

 

2.1.1 各国法院对该类条款的态度

 

宏观来讲,仲裁协议作为当事人意思自治的结果,受到各国法院的积极支持,这是目前各国法院的主流态度,我国也不例外。但支持到什么程度,界限在哪里,各国的情况就很不一样了。

 

此种并入条款,在英国法下是有效的,这一点已经是非常明确。英国法院认为,并入条款有将相关航次租船合同条款并入提单的效力。此外,由于定期租船合同下出租人的权利义务与运输合同下承运人的权利义务相差较大,如果船东仅仅是定期租船合同的出租人,则英国法院认为此时并入提单的就是整个租船合同链中离船东最近的一份航次租船合同(head voyage charter)。换言之,在这种情况下,提单并入了一份船东和货方都不是当事人的合同[1]。更有甚者,在The Channel Ranger (2015) 1 Lloyd’s Rep 256一案中,适用的是与本案一样的CONGENBILL 1994格式提单,提单表述将GENCON格式的航次租船合同中仲裁条款并入了提单,但该案件中的航次租船合同实际上没有采用GENCON格式的仲裁条款,而是约定了英国高等法院管辖,这显然与提单中仲裁条款并入的说法矛盾了,然而,英国上诉院还是判决并入条款是有效的。由此可见,英国法院对提单中并入条款的支持,可以说是不遗余力了。

 

但包括美国[2]、澳大利亚、新西兰、加拿大、南非和北欧四国以及我国在内的多个国家的法院则认为,类似于本案中的仲裁并入条款的措辞是无效的。上述几个国家中,除美国和我国外,另外几国都有强制性立法,明确规定在以本国港口为目的港的提单下,任何排除或限制本国法院管辖的条款是无效的[3]。

 

2.1.2 提单持有人是否与承运人就仲裁达成了合意

 

产生上一节所述的巨大分歧的直接原因是各国对合同条款的理解不同。

 

仲裁协议有效的基石,是协议双方的达成仲裁的合意。因此,船东单方面在提单上拟就的并入租船合同仲裁协议的条款或直接在提单上载明的仲裁条款是否有效,本身就值得商榷。毕竟,在该条款拟就时,提单收货人不见得知情,“双方合意”就更无从谈起了。

 

我国最高人民法院在《关于原告中国·北京埃力生进出口有限公司诉被告日本·太阳航行贸易有限公司、新加坡·松加船务有限公司海上运输合同管辖权异议上诉一案的请示的复函》[4]中认为,一个有效的仲裁协议必须是双方当事人共同的真实意思表示,提单中的仲裁条款仅仅是承运人的单方意思表示,没有提单持有人的同意,因此不能约束提单持有人。

 

而在支持仲裁并入提单有效的观点和判决中,为了说明仲裁并入租船合同条款的正当性,都强调提单持有人同意或接受加入租船合同的仲裁条款。如果提单持有人愿意接受或同意租船合同中仲裁条款的约束,自然是“意思自治”的结果。如果不同意呢?

 

由此进一步产生的问题是,提单持有人取得经前手背书的正本提单而未提异议,是否就意味着接受了提单上的所有条款?恐怕未必。提单条款往往是格式条款,仲裁条款或租船合同仲裁协议并入提单的条款,通常由不得收货人自行选择;而且,即使租船合同中没有仲裁条款,或没有有效的仲裁条款,此提单上的并入条款仍是存在的。因此,在提单流转时,如果没有随附租船合同,那么提单持有人在取得提单之前,甚至取得提单之后,是不知道仲裁条款是否确实存在的,更遑论知晓仲裁条款的内容。在此情况系,何言提单持有人有与承运人就货损争议进行仲裁的合意?

 

2.1.3 争议背后的立法取向

 

实际上,此类条款是否有效,根本在于各国的立法价值取向问题。

 

船东在租船合同下的权利义务可以与承租人自由约定,享受完全的“意思自治”;在提单下,其权利义务则要受国际公约或各国法律规定,如《海牙维斯比规则》、《汉堡规则》、我国《海商法》第四章,以及尚未生效的《鹿特丹规则》的约束,以平衡提单另一方,也就是通常所言的货方的利益。

 

澳大利亚联邦首席大法官奥索普曾直言,要求货方按照提单上的仲裁条款,不远千里到国外去仲裁,可能实际上就剥夺了货方的救济;而在租船市场,出租人和承租人同意在伦敦或纽约仲裁就是很正常的事情了。所以不难预见国家的立法针对这两种不同情况,会做出不同的规定。其中就包括制定类似海牙规则的公约以平衡在提单海上货物运输合同下没有谈判筹码的货方的利益[5]。美国最高院法官史蒂文斯在The Sky Reefer[6]案件中,发表了少数派意见,认为提单中的外国仲裁条款为寻求救济的货方设置了费用高昂的障碍,实质上削减了本国货方在海上货物运输法的权利。可见,某国法律保护本国当事人的利益,这是国家法律的应有之义,并不意味着因此该国法律就非公平合理。

 

2.1.4 《鹿特丹规则》的相关规定

 

在《鹿特丹规则》起草的过程中,就管辖权和仲裁的规定,各国之间的观点不出意料的存在重大冲突。作为一个极端,一些代表船方利益的国家和企业集团,与那些通常被法院选择条款和仲裁协议选择的国家一起,认为公约不应当包括有关管辖权与仲裁的条款,英国即是突出代表;而代表货方利益的国家和企业集团,与以国内立法规定管辖权与仲裁的国家,还有《汉堡规则》的缔约国,则坚持认为公约应当延续《汉堡规则》确定的规则,保护货物索赔方选择一个合适的法院/仲裁庭寻求救济的权利[7]。

 

但这个问题最后并没有解决。《鹿特丹规则》允许缔约国就管辖权和仲裁的规定就行保留;并且,在租船合同下签发的提单,只要载明了租船合同当事人的名称和日期,并载明仲裁条款的内容,即不再受《鹿特丹规则》的约束。

 

所以在可以预见的未来,提单中的并入租船合同仲裁条款的有效性问题,仍将持续困扰各国法院。

 

2.2 禁诉令和强制令

 

2002年在上海举行的海商法国际研讨会上,一名英国传统海事律所的律师提交了一篇“禁令——扩展的地平线,英国法下的最新发展”的论文,其中提到,许多标准格式的提单下含有或并入了英国仲裁的条款,最典型的如CONGENBILL1994,该条款在英国法下有效是毫无疑问的。但是其他许多国家,如中国、加拿大和《汉堡规则》的缔约国,通过立法赋予了收货人在目的港诉讼的权利。管辖权的竞争会非常激烈,这些国家正在通过立法来解决这个问题,所以可以预见,以后法院将更多的签发禁诉令和反禁诉令[8]。这篇文章发表于15年前,在这15年时间里,英国法院针对各国提单下的货损索赔案件签发了数十个禁诉令,仅就我国的情况而言,无视禁诉令而继续诉讼的当事人寥寥无几,在我国法院尝试申请“反禁诉令”的更是凤毛麟角。

 

2.2.1 禁诉令的性质

 

对于禁诉令的发展历史,已有大量文章介绍,本文不做赘述。禁诉令表面上是就某当事人违法本国法律而采取的措施,实质上是以本国法律为准绳,认为他国法院管理了不应管理的案件,从而进行干预的行为。或直白的说,禁诉令本质上是对他国司法主权的干涉。所以从立法技术的层面分析禁诉令的“正当性”,是缘木求鱼的做法。

 

2.2.2 英国法院对各国管辖案件做出的禁诉令及各国法院的反应

 

英国法院不但针对中国,亦针对其他国家法院受理的案件签发了大量禁诉令。也由此引起了各国法院的“反击”:

 

① Laker Airways v. Sabena, KLM et al 6 March 1984:Laker Airways在美国起诉多家航空公司违反美国反垄断法,其中包括British Airways. British Airways在英国法院提起诉讼,要求法院确认其没有责任,同时申请禁诉令,英国法院准许该申请并签发了禁诉令。Laker Airways随后在美国提起反禁诉令,也就是anti anti-suit injunction,并获准许。最终,英国贵族院,也就是现在英国最高院的前身撤销了禁诉令(British Airways v. Laker Airways [1985] 1 AC 58)。

 

② Philip Alexander Securities & Futures Ltd v. Bamberger (1997) I. L. Pr. 73, 102, n.115 :德国法院直接言明英国的禁诉令侵犯了德国司法主权[9]。

 

③ Allianz SpA v West Tankers Inc (CaseC-185/07):欧盟法院判决认为,英国法院所作出的禁诉令构成了对外国法院司法主权的干涉,与《布鲁塞尔条约》冲突。因此,缔约国法院,包括英国法院在内,不得在欧盟范围内发出禁诉令阻止其他的诉讼程序,即便此种程序与仲裁协议相违背。

 

事实上,在The front Comor (2009) 1 Lloyd's Rep 413一案中,欧盟法院已经认定,仲裁条款是否有效,可由任何有管辖权的法院去对仲裁条款作出解释。而非英国法认定的应由仲裁庭及仲裁地法院进行解释。

 

2.2.3 未来趋势

 

禁诉令的兴起不过是最近几十年的事情,其之所以得以快速发展,是已经在航运法律市场取得领先的几个传统老牌市场为了维护自己的行业优势地位而发明和发展的一个强有力的措施。从世界范围看,各国法院对他国的禁诉令普遍持有抗拒的态度。而特从我国来看,要建设航运中心,要顺利实施一带一路战略,就必须突破域外禁诉令的限制。

 

英美业界人士一直在强调海商法在世界范围内统一和稳定的重要性,强调这是海商法乃至国际航运业务的根基。笔者亦赞同该观点,我国专门设立海事法院和制定《海商法》、《海事诉讼特别程序法》,也是为了与世界接轨。但何为与世界接轨,恐怕本身已经是一个说不清的难题,照说联合国草拟的公约应该是“国际标准”了,但是放在国际贸易和海事交易中,却又非如此。英国法仍是占主导地位的,恐怕在今后相当长的时间内都是如此。笔者甚至也认同在实体法方面,英国法颇有可取之处,不但较为公平合理,且在一定程度上跟得上经济的发展(毕竟可以通过案例来造法)。但对抗英国的禁诉令,不见得就是与世界脱轨。恰恰相反,在提单管辖权和禁诉令的问题上,英国站在了少数的一边。

 

3、对我国的影响及应对措施

 

3.1 提单中航次租船合同仲裁并入条款对我国的不利影响

 

并入条款是否有效的争议,表面上是解决管辖问题的程序性问题,实质上也直接影响了提单当事人的实体性权利。中国收货人可以到伦敦去仲裁,但是适用的就只能是租船合同上约定的英国法律,而非中国法律了。所以,这种方式从一定程度上讲,也是一种试图避开收货地关于海上货物运输合同强制性法律规定的漏洞。

 

更重要的是,即使想去伦敦仲裁,以本案为例,收货人没有见过租船合同,更不用说实际提起诉讼的货物保险人,他们连启动仲裁的机会都没有。只能先在国内提起诉讼,等承运人出来抗辩以后,再去伦敦仲裁,一来一回,一年的索赔时效可能已经过期;另外,还要顾虑13家IG船东互保协会在伦敦法律市场的影响力。

 

而另一方面,租船合同配套的格式提单也是“与时俱进”。CONGENBILL1978中未包含合并租船合同仲裁条款的条款,所以大量提单持有人/收货人可以在目的港法院对承运人提起货损索赔;CONGENBILL1994的并入条款中包含了租船合同仲裁条款,导致最近十几年英国法院针对提单下的索赔方签发了大量禁诉令;而在最新的CONGENBILL 2007的并入条款中,将并入租船合同仲裁条款,扩展为了并入租船合同仲裁条款或争议解决条款,以避免上述The Channel Ranger (2015)案中出现的尴尬。

 

目前全球大宗散货贸易下的提单,绝大部分都是所谓的航次租船合同下的提单,如果这些提单下的货损货差争议都要按照租船合同中约定的仲裁条款进行解决,且不说中国的收货人在索赔时要面临多大障碍,恐怕中国的海事法院的海商庭,也只能审理货代纠纷和集装箱货运纠纷了。

 

可以说,提单上的仲裁条款或者租船合同仲裁协议并入提单的条款,是有利于英国法律市场而有损于世界其他国家的收货人权利的。鉴于《鹿特丹规则》也未解决该问题,我国应该参考澳大利亚、新西兰、加拿大、南非和北欧四国等国的类似规定,通过强制性立法,将排除或限制中国法院管辖权的条款认定为无效条款。

 

3.2 禁诉令的应对措施

 

而另一方面,应对禁诉令,有多种方式。最简单的当然是不理会,只要在签发禁诉令的法院所在国没有可供执行的财产,禁诉令限制的个人或公司高管也不去签发禁诉令的法院所在国即可。但惹不起躲得起始终不是万全之策,尤其是中国货物保险人,以及其他在海外有资产,或有人员往来的企业,在走出国门的趋势下,难用此招。

 

另外单就货损索赔而言,还可以在扣船取得担保时,要求船东及其互保协会在担保中保证不会向中国以外的法院申请禁诉令。当然事后若是船东翻脸不认账,反去告货方“胁迫”(duress),也不是不可能。

 

因此,应对禁诉令的有效方法之一,还是签发“反禁诉令”。在本案中海事法院签发的海事强制令,就类似这个性质。管辖之争,实际上是综合国力的较量,禁诉令之所以会产生强大的威慑力,离不开签发禁诉令的法院背后的国家主权支持。毫无疑问,美国法院签发的禁诉令或反禁诉令,肯定比津巴布韦法院签发的禁诉令或反禁诉令威慑力要大的多。就此而言,我国法院针对英国甚至是香港或新加坡的禁诉令,完全有底气予以回击。当然在技术层面,要有充分的法律依据作为支持。

 

3.3 海事强制令

 

我国《海诉法》第51条将海事强制令定义为:是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。另在第56条对出具海事强制令规定了几个条件,其中包括:1)请求人有具体的海事请求;2)纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;3)紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

 

就本案而言,海事法院要求船东撤回在香港法院申请的禁诉令,显然是符合《海诉法》第51条对海事强制令的定义的。但海事强制令是否必须满足《海诉法》第56条规定几个条件,以及本案是否满足了这几个条件,目前尚无定论。禁诉令已经对涉案货物保险人在香港的财产及高管前往香港时的人身自由构成威胁,也满足紧急性的要求,然而对于另外两个条件是否成立争议颇大。船东在香港法院申请禁诉令以对抗国内诉讼的行为显然是对我国内地法院及法律的不信任和不尊重,且通过强迫当事人撤诉的方式逃避我国内地法院管辖,恐怕损害了我国司法主权权威,甚至有违社会公共利益,但其依据的是英国和香港的法律,在申请禁诉令的行为地法律环境下,并不具有违法性。此外,“撤销禁诉令”也不容易说是一种 “具体海事请求”,我们在交给海事法院的意见中认为,该“具体的海事请求”应做宽泛的理解,本案货物保险人要求承运人赔偿货物损失,即为具体的海事请求,海事法院在最终签发的强制令中,并未提及该问题。以上问题只能待以后的案件中再进一步明确了。

 

3.4 行为保全

 

另外,我国2012年修订的《民诉诉讼法》中,新增了关于行为保全的规定。第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该规定与英国法下的禁令类似,是一个更为宽泛的针对当事人为或不为某种行为的救济措施。从理论上讲,也可依该规定,要求在国外申请禁诉令的一方停止或撤销禁诉令的申请。希望法院尝试使用该规定来对抗域外法院的禁诉令。

 

4、结语

 

以禁诉令和反禁诉令的形式“争夺”管辖权,实际是对全球法律服务市场的争夺,与全球化的趋势格格不入,尤其是在《纽约公约》和海牙《选择法院协议公约》生效的背景下,更可以说是相形见绌。各国通过协商,建立统一的、各方认可的管辖权分配机制才是解决该矛盾的正途。但目前看来,短时间内尚无此可能性。因此,希望我国法律及司法实践能在与世界接轨和保护自身利益之间,找到一个动态的平衡,为航运中心战略和一带一路战略保驾护航。

 

注释:

 

[1] 租船合同并入提单的条款在英国发下也是一个复杂的问题,笔者在此无意展开讨论,近期的案例可参考the Wadi Sudr (2010) 1 Lloyd's Rep. 193。

 

[2] 在美国法下,一条类似CONGENBILL 1994下的泛泛的合并条款不能产生成功合并租船合同的效力。但如果在合并条款中载明意欲合并的租船合同的日期,则一般认为。

 

[3] 澳大利亚:1991年《海上货物运输法》第11条;新西兰:1994年《海上运输法》 第210条第1款;加拿大:2001年《海运责任法》第6章第46条;南非:1986年《海上货物运输法》第3条第1款;瑞典:《海运条例》第13章第60和61条。

 

[4] [2007]民四他字第14号。

 

[5] See Hon.J Allsop AO, Justice of the Federal Court of Australia, International Maritime Arbitration: Legal and Policy Issues.

 

[6] 515 US 528(1995).

 

[7] 参Michael F.Sturley, Tomotaka Fujita, Gertjan van der Ziel著,蒋跃川,初北平,王彦等译,鹿特丹规则,第340页,北京,法律出版社,2014。

 

[8] 原题目:Injunctions-An Expanding Horizon Recent Developments Under English Law,第五届海商法国际研讨会论文集,P208-217,。

 

[9] such injunctions constitute a violation of the judicial sovereignty of the Federal Republic of Germany。

 

(阎冰律师对于本文亦有贡献)

 

作者:任伟哲 星瀚律师事务所

 

来源:海商法资讯

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